por Lara Conticello
El Tribunal de Milán, a petición del fiscal Paolo Storariha ordenado la medida de administración judicial, contra el Empresa Alviero Martini SpA, una conocida empresa de lujo. La línea de investigación de 2015 sacó a la luz los elementos de conexión entre el mundo de las “empresas de lujo” y el de los laboratorios chinos: “Reducción de costes y maximización de beneficios mediante la elusión de normas penales laborales”. Esta última circunstancia ya es conocida en otros contextos. De hecho, la Fiscalía de Milán ya ha golpeado a gigantes como largo S (casi 48 millones incautados por fraude fiscal y explotación sistemática de los trabajadores) e UPS (mafia empresarial y facturas falsas, incautación de 84 millones de euros).
«Surge una cultura empresarial gravemente deficiente en términos de control», escribe el fiscal, «y de gobernanza, que de hecho ha favorecido la perpetración del delito de “corporalismo”». La falta de Modelos de Organización, Gestión y Control previstos en el Decreto Legislativo 231/2001 pone de manifiesto una cultura empresarial muy deficiente en materia de gestión del riesgo delictivo (control de la cadena de suministro, cualificación y selección de proveedores, gestión de eventuales y contratos de subcontratación).
Han pasado más de 20 años desde la introducción de Decreto Legislativo 231/2001 en nuestro sistema, y pese a su carácter no estrictamente obligatorio (salvo en el caso de empresas sujetas a medidas preventivas), la necesidad de reforzar la cultura de cumplimiento corporativo parece ya ineludible. Nuestro legislador solicitado por los Cuerpos Legislativos Comunitarios (ver la reciente introducción de Decreto de denuncia de irregularidades), se ha fijado como objetivo fortalecer la ética empresarial, como herramienta para combatir fenómenos con alto riesgo de comisión de delito. La “bondad de una empresa” ya no será objeto de evaluación únicamente de la “bondad de una empresa”, sino más bien la capacidad de crear valor ético que respete las reglas del libre mercado. La implementación de estructuras organizativas y de control adecuadas, y de Modelo de Gestión y Control Organizacional (según el Decreto Legislativo 231/2001) es un acto de responsabilidad social. La empresa/entidad no sólo se protege a sí misma, a sus empleados y a todas las partes interesadas, sino que apoya la creación y el mantenimiento de un interés social.
¿Cuál es entonces el beneficio que se deriva de la implementación del Modelo 231?
La organización/empresa, investigada por la comisión por un alto directivo o uno de sus colaboradores (art. 5 del Decreto Legislativo 231), de uno de los delitos previstos en el Decreto Legislativo 231, del cual obtuvo una ventaja (o interés) si puede demostrar:
– haber adoptado e implementado efectivamente, antes de la comisión del delito, un Modelo 231 adecuado para prevenir los delitos investigados;
– haber designado un Organismo supervisor “activos y proactivos”, dotados no sólo de poderes autónomos de iniciativa y control, sino también y sobre todo de profesionalidad, competencia y continuidad de acción;
– haber implementado protocolos y procedimientos que protejan contra el riesgo de cometer conductas delictivas;
– haber actualizado su sistema disciplinario previendo sanciones por violaciones del Modelo 231;
– haber informado y formado a todos los empleados sobre la existencia del Modelo 231 y del Órgano de Control;
– haber comunicado a todos sus clientes, proveedores y, en general, socios comerciales la adopción del Modelo 231;
obtiene el llamado “efecto recompensa” (artículos 6 y 7 del Decreto Legislativo 231/2001) o el más conocido (para profesionales) “causa exenta”lo que excluye de responsabilidad a la empresa, por lo que es seguro y puede seguir funcionando sin limitación y/o restricción de cualquier naturaleza.
En presencia de un modelo 231 bien construido, asistido por un organismo de control atento y que funcionara correctamente, la Fiscalía de Milán habría tomado decisiones completamente diferentes respecto a la empresa Alviero Martini. Para que el Modelo 231 sirva como escudo, debe ser un “traje hecho a la medida”, tomando en cuenta las verdaderas necesidades estructurales, dimensionales y económico-comerciales de la institución. Si cumple con estos requisitos, representa una herramienta de prevención que protege contra cualquier ataque y las consecuencias nocivas que podrían derivarse del mismo: basta pensar en el daño económico, de imagen y reputacional que supone la disposición de una sanción como medida inhabilitante.
¿Qué pasará ahora con Alviero Martini? El tribunal de Milán ha designado alAdministrador judicial que desde el momento de su instalación deberá proceder a un análisis de riesgos, con especial referencia a las cuestiones críticas organizativas y de gestión existentes en el momento de la ocurrencia de los hechos analizados, con especial atención a lo que “se podría haber hecho para prevenir el evento”. En consecuencia, se procederá al inicio de acciones preparatorias para la implementación del Modelo 231. En términos técnicos nos referimos al método “enfoque de riesgo”y en particular:
– el control de la empresa;
– la evaluación del sistema de control interno;
– identificación de actividades y procesos;
– el análisis de los factores de riesgo (estrictamente relacionados con la naturaleza del negocio);
– el mapeo de áreas y procesos sensibles en riesgo de cometer un delito determinante;
– gestión de riesgos y actividades de remediación y mitigación de riesgos.
Una vez finalizadas las fases anteriores (“As is y Gap Analysis”) se podrá elaborar el Modelo 231, el Codigo eticoel sistema disciplinario, Whistleblowing y cláusulas contractuales.
El modelo 231 y sus anexos deberán ser aprobados por el Órgano Rector, debiendo designarse los miembros del Órgano de Vigilancia, quienes deberán cumplir con los requisitos de autonomía, independencia, integridad, profesionalismo y continuidad de actuación, y en su caso serán quienes deberán supervisar “el funcionamiento y cumplimiento del Modelo 231”.
En conclusión, creo que es útil. cuidadosa reflexión por todos los empresarios, directores, juntas de auditoría, auditores y consultores, sobre la adecuación de las estructuras organizativas de las entidades y empresas y sobre el cumplimiento de las normas y, más en general, sobre el cumplimiento, partiendo de la conciencia de que el riesgo de los negocios no puede ser eliminados, pero analizados, evaluados y mitigados. El modelo 231, los procedimientos, los planes de auditoría del Órgano de Control, la denuncia de irregularidades, no son sólo costes “disponibles”. Invertir en cumplimiento le permite defenderse mañana, frente a un fiscal. Si llega la suspensión de la actividad empresarial, porque no has podido demostrar que estás “sano”, cierras. Y esto representa uno grande riesgo también para el tejido social, las familias y los trabajadores que confiaron en su administrador, empresario, y a los que ahora no les queda nada. 231 el cumplimiento también es responsabilidad social.
El artículo Esos malos ejemplos que marcan la pauta proviene de la Revista Economía.
